ALERTE DECEMBRE 2016 : UN OUVRAGE STIMULANT ! «TRADE USAGES AND IMPLIED TERMS IN THE AGE OF ARBITRATION»

UN OUVRAGE STIMULANT ! «TRADE USAGES AND IMPLIED TERMS IN THE AGE OF ARBITRATION»
 (ouvrage collectif sous la direction de Fabien Gelinas, Oxford University Press, 2016)

A l’heure des brèves et des tweets, la lecture d’un ouvrage collectif de 300 pages consacrés aux usages et termes implicites n’est pas nécessairement une priorité. Aussi, à ceux qui n’auraient pas (encore) eu le loisir de le lire, cette Alerte propose quelques observations, partielles et personnelles au terme d’une stimulante lecture.
L’ouvrage contient les contributions d’universitaires et praticiens de renom originaires de plusieurs pays. Il est divisé en trois parties. La première présente des perspectives nationales ; la seconde des contributions de droit positif transnational et la troisième milite en faveur d’un nouveau droit transnational en matière d’usages de commerce.
La première partie éclaire notamment la délicate distinction entre usages du commerce (trade usages) et termes implicites (implied terms). Cette seconde notion est plus large. Les termes implicites incluent non seulement les règles implicites contractuelles qui relèvent d’une intention présumée des parties mais aussi des dispositions indépendantes de la volonté des parties (par exemple les dispositions impératives) (G.R. Hall, Customs and Usages in England, p. 10).
Dans la deuxième partie, la contribution d’Emmanuel Jolivet, Giacomo Marchisio et Fabien Gélinas intitulée « Trade Usages in ICC Arbitration » bénéficiant d’une revue de la jurisprudence arbitrale de la CCI entre 2000 et 2011 permet notamment aux auteurs de noter une nouvelle tendance consistant à inclure les principes généraux dans les usages (p. 211 et s.). Cette conception surprend à première vue notamment ceux qui comme nous sont réticents devant l’autonomisation des usages du commerce international (Faut-il dissocier les usages du commerce international des usages du commerce ?, Rev. jur. com., janvier/février 2011, p. 21). Les auteurs sont conscients de ces réticences traditionnelles  (« whether we like it or not, general principles of law began to contaminate the notion of usages as early as the 1970s » (p. 231). Aussi concluent-ils de façon diplomatique en observant que la conception restrictive traditionnelle et la conception plus novatrice qu’ils présentent semblent complémentaires. L’approche restrictive des usages servirait à établir le contenu du contrat alors que la conception plus moderne viserait à s’assurer que le contexte international a bien été pris en compte.

La troisième partie est un manifeste pour cette nouvelle conception plus accueillante des usages. Cette proposition se recommande notamment de l’argument selon lequel, dans le monde de l’arbitrage, la répétition de la référence à des principes est en soi une pratique répétée susceptible de devenir un usage même dans une conception classique de ceux-ci. Fabien Gélinas écrit ainsi : « … arbitral practice and the resulting arbitral awards are part and parcel of international commerce. They take place at the request and on behalf of business and so form part of business self-regulation. They must therefore, also be viewed as part of commercial practice : a secondary, or ancillary, practice of international commerce. » (Trade usages as Transnational Law, p. 253 et s.). Au terme de cette analyse, la possibilité pour les usages de déroger à des règles écrites nationales est affirmée : « commercial usages naturally control the application of national laws to international transactions by setting aside particular rules that would defeat the parties‘ reasonable expectations » (p. 271 et s.)

Au final, cet important ouvrage offre de nouvelles perspectives aux usages. Quoi de mieux pour commencer l’année ?

Pr. Pierre Mousseron