ALERTE MARS 2017 : La solidarité passive en matière commerciale est-elle encore un usage ?

La solidarité passive en matière commerciale est-elle encore un usage ?

(Cass. com. 1er février 2017, n°15-25687)

La solidarité passive en matière commerciale est l’un des usages les mieux établis. Depuis 1920, la Cour de cassation l’applique constamment. C’est en outre un des plus beaux spécimens d’usage contra legem. Jusqu’à peu, il s’est en effet imposé sans discussion indépendamment des dispositions de l’article 1202 ancien du code civil. Selon ce texte : « La solidarité ne se présume point ; il faut qu’elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d’une disposition de la loi. ».

Cette solidarité coutumière traverse actuellement certaines perturbations.

D’abord, l’article 1310 du code civil issu de l’ordonnance n°2016-31 du 10 février 2016 n’a pas fait état de cette solidarité d’exception. Il dispose : «La solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas ». Les défenseurs de la solidarité coutumière ont pu se rassurer en considérant que fondée sur une coutume commerciale, la règle n’avait pas besoin d’une reconnaissance législative a fortiori dans le Code civil. Observons cependant que l’ordonnance du 10 février 2016 a reconnu le rôle usuel du silence en matière d’acceptation à l’article 1120 nouveau du code civil alors que ce n’était jusque là qu’une solution jurisprudentielle.

Par ailleurs, la cour de cassation paraît « oublier » cette solidarité coutumière. Dans un arrêt du 24 mai 2016, sa chambre commerciale a ainsi censuré un arrêt d’appel qui avait retenu un engagement solidaire dans le cadre d’une cession de contrôle au motif que « sans constater que la solidarité entre ces actionnaires résultait de l’existence d’une disposition légale ou d’une stipulation contractuelle. …, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. com. 24 mai 2016, n°14-14933, Chronique Usages, JCP éd. E, 1684, n10, obs. Ph. Grignon).

Enfin, le 1er février 2017, la cour de cassation n’a reconnu la solidarité des parties dans le paiement d’honoraires d’arbitrage qu’au visa du « caractère international de l’arbitrage».

La dénonciation d’un usage quasi-centenaire serait malheureuse. La solidarité passive conforte en effet simplement et gratuitement les engagements commerciaux.

En outre, une dénonciation rampante par petits coups de canifs jurisprudentiels successifs telle qu’on commence à la deviner susciterait des litiges innombrables.

Il est donc temps pour la cour de cassation de se rappeler qu’elle est en charge de dire le Droit et pas seulement d’appliquer la loi.

Pierre Mousseron